آخرین خبرها
قانون مجازات  های اسلامی و جرم انگاری روابط همجنس گرایان-بخش اول
جلد-نشریه چراغ-شماره71

قانون مجازات های اسلامی و جرم انگاری روابط همجنس گرایان-بخش اول

تحلیلی بر تغییرات قانون مجازات اسلامی در ارتباط با همجنس گرایان

   مهری جعفری

وکیل دادگستری پایه یک دادگستری و پژوهشگر حقوق بشر

اسفندماه ۱۳۹۱

  اشاره

مساله جرم انگاری روابط  خصوصی همجنس گرایان با تعیین مجازات های سنگینی مانند اعدام، یکی از جنبه های قانون مجازات اسلامی بوده که همواره در طی سالیانی دراز، حقوق انسانی بخشی از جامعه را به شدت نقض کرده و موجب سلب امینت شهروندی آنها  شده است. از طرف دیگر قانون مجازات اسلامی با قانونی کردن اعمال خشونت علیه همجنس گراها، به نحوی راه آزار و تبعیض بر علیه آنها را در جریان تعقیب و رسیدگی های کیفری باز گذاشته و نتیجه آن که حداقل استادارد های آیین دادرسی حتی در چهارچوب قوانین ایران در رابطه با پرونده های همجنس گرایان رعایت نمی شود.

در این میان برخورد آن قانون با مساله ممنوعیت های روابط جنسی همجنس گرایان، با تصویب قانون جدید، وارد مرحله جدیدی شده که نه تنها مشکلات سابق را در رابطه با تضییع حقوق پایه ای آنها برطرف نکرده، بلکه نظام کیفری تبعیض آمیزانه تری بر مبنای جنسیت افراد بنیاد نهاده که در حال حاضر با توجه به اجرایی نشدن این قانون، بررسی دقیق آثار اجتماعی و حقوقی آن ممکن نیست.

با توجه به این مساله، تغییرات مهم قانون مجازات اسلامی جدید در این رابطه در سه قسمت، بررسی خواهد شد و ضمن آن به موارد مهمی که می توانسته است در این قانون بگنجد و به طور مستقیم و غیرمستقیم از شدت و سبعیت مجازات های مقرر برای همجنس گرایان بکاهد، اشاره می شود.

قسمت اول:

ظرفیت های فقهی و قانونی تغییر قانون مجازات اسلامی در مبحث حقوق همجنس گراها

در بررسی تغییرات قانون مجازات اسلامی از یک منظر حقوقی، طرح این مساله اهمیت پیدا می کند که در این قانون، روابط جنسی ممنوع بین دو همجنس، در دایره حدود اسلامی قرار گرفته و مجازات های حدی و یا همان حدود با مجازات های تعزیری تفاوت های بنیادین دارند. هر حدی برخلاف مجازات های تعزیری دارای سه ویژگی خاص است که تغییر آن را ناممکن نشان می دهد که عبارتند از تغییرناپذیری در میزان مجازات ها، تغییرناپذیری کیفیت اجرای آنها و قطعیت آنها در اجرا.

به نظر می رسد براساس اصول فقهی که این گونه مجازات ها دنبال می کنند، نه قانونگذارمی تواند قانونی تصویب کند که مثلا اعدام را به صدضربه شلاق و یا به زندان تغییر دهد و یا تخفیف، تعلیق و تبدیل مجازات برای این جرایم قایل شود، و نه قاضی چنین اختیاری را دارد که تغییری در نحوه اثبات مجازات، تعیین و چگونگی اجرای آن بدهد، مثلا حکم به تعداد بیشتر و یا کمتری از تعداد شلاق تعیین شده بدهد و یا خارج از اصول توبه جرم را ببخشاید.اما می بینیم که قانونگذار در تصویب قانون جدید به وضع تغییراتی مهم در میزان مجازات حدود شرعی دست زده است و مجازات کسی را که در رابطه جنسی نقشی فاعلانه ایفا می کند، از اعدام به صد ضربه شلاق تغییر داده است.

با مقایسه این دو قانون، می توان به این نتیجه رسید که استفاده از تفسیرهای فقهی با توجه به رویکرد هر گروهی که قصد تغییر داشته باشند، اعم از این که این تغییر در جهت برقراری عدالت باشد، و یا قوانین را به سمت سبعیت و خشونت سوق دهد، امکان پذیر است.

به عنوان مثال در مساله رابطه جنسی بین دو مرد، برخی از فقها برای هر دو نفر حکم اعدام را تجویز می کنند که نحوه اجرای اعدام در بسیاری از این آراء از شدیدترین نوع مجازات ها محسوب می شوند از قبیل سنگسار و سوزاندن در آتش. 1

اما دیده می شود  که برخی دیگر از فقها معتفد به این هستند که حکم لواط نیز مانند زنا است و مجازات آن برای افرادی که دارای همسر دایمی نیستند فقط صد ضربه شلاق است. 2 برخی دیگر برای فاعل مجازات مرگ و برای مفعول مجازات شلاق تعیین کرده اند، و در نهایت در برخی نظریات نیز می بینیم که برعکس، حکم مرگ برای مفعول تعیین شده و فاعل فقط محکوم به تحمل شلاق می شود و می بینیم که ظاهرا قانون جدید، حکم اخیر را برگزیده است. حتی  فقهای مذهب حنفی، معتفد به وصف حد برای لواط نیستند3  این اختلاف آرا در بین فقها به حدی است که صحیح البخاری می گوید هر تعزیری بیشتر از ده ضربه شلاق نیست که این حکم شامل لواط نیز می شود. 4

در نتیجه تغییرات جدید در این قانون را در راستای همین تفسیرهای متفاوت فقهی می توان بررسی کرد. تعدادی بر این عقیده هستند که به این وسیله طراحان قانون جدید قصد داشته اند با تمهیدی حداقل یکی از طرفین پرونده را از خطر اعدام برهانند. اگر چنین استدلالی درست باشد، باید پرسید که چرا با در اختیار داشتن چنین امکاناتی، هم چنان شهروندان جامعه فقط به دلیل تمایلات متفاوت جنسی خود در رعب و وحشت از قانون به سر ببرند و خطر اعدام را بالای سر خود و یا دوست و همراه خود ببینند و چرا قانونگذار پس از سال ها اجرای آزمایشی قانون قبلی، نتوانسته و نخواسته است، اقدامی در جهت جرم زدایی و یا حداقل کم کردن وقوع مجازات های سنگینی مانند اعدام به عمل بیاورد.

در زیر به برخی از مواردی که می توانست در قانون جدید تغییر کند و به کم شدن خطر اعدام شهروندان بیگناه جامعه بیانجامد، اشاره می شود.

علم قاضی

 اعتبار علم قاضی در اثبات حدود همواره نقش حیاتی در پرونده های همجنس گرایان داشته است و این مساله به شکل عملی و هم به لحاظ فقهی واضح و آشکار است. اعتبار علم قاضی در اثبات حدود شرعی تاکنون نقش بسیار مهمی در تسریع و تسهیل اجرای احکام اعدام داشته و متهمین را گاه در جریان یک دادرسی غیرعادلانه، به راحتی با احکام مرگ مواجه ساخته است.

……………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………

1-       تحریر الوسیلة ج۲، ص۴۶۹

2-       رجوع شود به آرای فقهای حنبلی و شافعی و حنفی، از جمله به کتاب عبدالعزیز بن محمد آل الشیخ، مغنی ذوی الافهام عن الکتب الکثیرة فی الاحکام علی مذهب امام احمد بن محمد بن حنبل، نشرادارات البحوث العلمیه، ص212-13

3-       فتاوی السغدی، ج1، ص269

4-       صحیح البخاری،المحاربین،  ج6، ص 2512.

نقش علم قاضی در اثبات راحت تر و سریع تر حدود مانند لواط، آن جا معلوم می شود که با صرف نظر کردن از علم قاضی، نحوه اثبات این حدود غیرممکن به نظر می رسد. در اصل اثبات رابطه جنسی دو مرد با یکدیگر و یا دو زن با یکدیگر یا باید از طریق اقرار صورت بگیرد که این اقرار نیز اساسا تا آخرین لحظه قابل انکار است، (ﻣﺎﺩﻩ ١٧٢ ق م ا 1391,) و یا شهادت با چهار مرد عادل که عمل جنسی دو طرف را مشاهده کرده باشند، آن هم به طور همزمان و از فاصله بسیار نزدیک به نحوی که دخول کامل آلت مرد را و یا مماس مستقیم آلت زن ها را از نزدیک دیده باشند و شهادت هیچ زنی نیز در این ابطه پذیرفته نیست.

از این جهت به خوبی پیداست که در مساله اثبات حدود، علم قاضی در محکومیت افراد تا چه حد اهمیت حیاتی پیدا می کند. جالب این که می بینیم فقهای اسلامی و حتی فقهای شیعی نسبت به اعتبار علم قاضی در حدود بسیار است و به نظر مشهور فقهای اهل سنّت، در مساله حدود، قاضی نمی‌تواند به علم خود استناد کند. 5 اما قانونگذار نه تنها علم قاضی را به عنوان راهی برای اثبات این جرایم با دامنه ای وسیع به رسمیت شناخته، بلکه آن را براساس آرا بخشی از فقهای امامیه به شهادت و انکار متهم نیز برتری داده است. 6 و بر همین اساس ماده ٢١١ قانون جدید تصریح می کند که در ﺗﻌﺎﺭﺽ ﻋﻠﻢ ﻗﺎﺿﻲ ﺑﺎ ﺍﺩﻟﻪ ﻗﺎﻧﻮﻧﻲ ﺩﻳﮕﺮ ﺍﮔﺮ علم قاضی بین بماند آن ﺍﺩﻟﻪ ﺑﺮﺍﻱ ﻗﺎﺿﻲ ﻣﻌﺘﺒﺮ ﻧﺨﻮﺍﻫﺪ ﺑﻮﺩ ﻭ ﻗﺎﺿﻲ ﺑﺎ ﺫﮐﺮ ﻣﺴﺘﻨﺪﺍﺕ ﻋﻠﻢ ﺧﻮﺩ ﻭ ﺟﻬـﺎﺕ ﺭﺩ ﺍﺩﻟـﻪ ﺩﻳﮕـﺮ، ﺭﺃﻱ ﺻـﺎﺩﺭ ﻣﻲﮐﻨﺪ ﻭ ﭼﻨﺎﻧﭽﻪ ﺑﺮﺍﻱ ﻗﺎﺿﻲ ﻋﻠﻢ ﺣﺎﺻﻞ ﻧﺸﻮﺩ، ﺁﻥ ﺍﺩﻟﻪ ﻣﻌﺘﺒﺮ ﺑﻮﺩﻩ ﻭ ﺑﺮ ﺍﺳﺎﺱ ﺁﻧﻬﺎ ﺭﺃﻱ ﺻﺎﺩﺭ ﻣﻲﺷﻮﺩ.

از طرف دیگر به نظر می رسد موانعی که شارع در شرایط اثبات حدود قرار داده، نشان از آن دارد که وی کمتر قصد تسریع و یا تسهیل اثبات این حدود و محکومیت متهم را داشته است که این نیت با مساله اعتبار دادن به علم قاضی مغایر به نظر می رسد. در اصل قرار دادن موانع زیاد برای اثبات این گونه حدود، افراد را در مقابل اتهاماتی که در یک جامعه ستنی ممکن است امنیت اجتماعی آنها را مورد هدف قرار دهد، محافطت می کند. چنان چه می بینیم اگر تعدادی کمتر از چهار نفر نزد حاکم شرع بروند و حتی همه با هم علیه کسی شهادت دهند، نه تنها شهادت آنها پذیرفته نیست، بلکه به حد قذف که همان هشتاد ضربه شلاق برای تهمت ناروای جرایم حدی است محکوم می شوند و حد قذف هم چنین در مورد کسی که کلامی را برای نسبت دادن زنا و لواط به دیگری به زبان می آورد، قابل اجرا است. (ماده 245 قانون مجازات اسلامی جدید و 139 سابق)

با توجه به چنین مواردی می توان نتیجه گرفت چنانچه قانونگذار تصمیم داشت که در جرم انگاری روابط عاطفی و خصوصی بین شهروندان جامعه تغییری ایجاد کند و آن را از زیر برخوردهای بسیار خشن قانونی خارج نماید، می توانست با توجه به آثار بارز علم قاضی در بالا رفتن تعداد اعدام ها و میزان خشونت ها، آن را از موارد اثباتی حدود حذف کند.

………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………
5 – رجوع شود به: ابن‌قدامه، المغنی، ج۱۰، ص۱۴۹، چاپ افست بیروت ۱۹۸۳ میلادی

و ابن‌عابدین، حاشیة ردّالمحتار علی‌الدّرالمختار: شرح تنویر الابصار، ج۵، ص۴۳۹، بیروت ۱۹۷۹. میلادی

6 – سیّد روح‌الله مصطفوی موسوی خمینی در ذیل کتاب قضا تحریرالوسیله می گوید:« یجوز للقاضی ان یحکم بعلمه من دون بینه او حلف فی حقوق الناس و کذا فی حقوق‌الله.»

گفته می شود که چون ﻣﺎﺩﻩ ٢١٠ این قانون قاضی را مکلف کرده که دلایل حکم خود را بیاورد، بنابر این برخلاف قانون قبلی قاضی در صدور رای براساس علم خود کاملا آزاد نیست و باید مواردی را که منجر به علم او شده نیز قید شود. اما با نگاهی به تبصره این ماده به نظر می رسد محدوده مواردی که قاضی می تواند به عنوان دلایل حکم خود بیاورد، به قدری وسیع و سهل الوصول است که در اصل این گونه دلایل می تواند برای قوی نشان دادن استدلال و نتیجه گیری شخصی خود قاضی استفاده شود و در عمل نقش بازدارندگی خاصی نخواهد داشت و از همه مهم تر این که ته این تبصره باز گذاشته شده و در این تبصره این موارد چنین تعریف شده: دلایل و مدارکی از قبیل ﻧﻈﺮﻳﻪ ﮐﺎﺭﺷﻨﺎﺱ، ﻣﻌﺎﻳﻨـﻪ ﻣﺤـﻞ، ﺗﺤﻘﻴﻘـﺎﺕ ﻣﺤﻠـﻲ، ﺍﻇﻬـﺎﺭﺍﺕ ﻣﻄﻠـﻊ، ﮔـﺰﺍﺭﺵ ﺿﺎﺑﻄﺎﻥ ﻭ «ﺳﺎﻳﺮ ﻗﺮﺍﺋﻦ ﻭ ﺍﻣﺎﺭﺍﺕ» .

ناگفته پیداست که در چنین شرایطی برای یک قاضی، صرف گزارش محلی یک مامور همراه با گزارش کلانتری محل و اقرارهای اخذ شده تحت فشار پلیس و بازجو می تواند علم آور تلقی شود.

از طرفی دادن این اختیارات به قاضی عملا در تضاد با یک قاعده فقهی مسلم قرار می گیرد و آن قاعده ﺩﺭﺃ است، که تحت عنوان ﺍﻋﻤﺎﻝ ﻗﺎﻋﺪﻩ ﺩﺭﺃ در بخش ششم قانون مجازات جدید نیز گنجانده شده و در اصل تاکید بر اصل برائت دارد.

ضرورت اقرار نزد قاضی

ممنوعیت های جنسی که در چهارچوب حدود قرار می گیرند، طبق موازین شرعی با چهار بار اقرار قاطعانه در نزد حاکم شرع ثابت می شوند. اما طبق ماده 171 قانون جدید ظاهرا صرف تعداد چهاربار اقرار برای اثبات این حدود کافی است و لزوم اقرار متهم نزد قاضی مسکوت مانده است.

در حالی که مواد  68 ،128 و 114 قانون سابق حد زنا، لواط و مساحفه را با چهار بار اقرار نزد حاكم شرع نسبت به اقرار كننده ثابت مي کرد، قانون جدید گویا به طور عمدی عبارت نزد قاضی را حذف کرده است.

به نظر می رسد حذف شرط اقرار نزد قاضی در قانون جدید، وضعیت اخذ اقرار تحت شرایط غیرمنصفانه، به ویژه برای همجنس گرایان را وخیم تر خواهد کرد و می تواند آنها را در شرایط دشوارتری نسبت به گذشته قرار دهد.

به نظر می رسد ﻣﺎﺩﻩ ١٧٢ همانند قانون پیشین حق ﺍﻧﻜﺎﺭ ﺑﻌﺪ ﺍﺯ ﺍﻗﺮﺍﺭ را به متهم می دهد که در مواردی که ارتکاب یک عمل منجر به مجازات های سنگسار ﻳﺎ ﺍﻋﺪﺍﻡ می شوند، این انکار موجب سقوط حد خواهد شد و ﺩﺭ ﺍﻳﻦ ﺻﻮﺭﺕ ﻭﻟﻮ ﺩﺭ ﺣﻴﻦ ﺍﺟﺮﺍﺀ حکم، ﻣﺠﺎﺯﺍﺕ اعدام ﺳﺎﻗﻂ می شود ﻭ ﺑﻪ ﺟﺎﻱ ﺁﻥ ﺩﺭ ﺯﻧﺎ ﻭ ﻟﻮﺍﻁ ﺻﺪ ﺿﺮﺑﻪ ﺷﻼﻕ ﻭ ﺩﺭ ﻏﻴﺮ ﺁﻧﻬﺎ ﺣﺒﺲﺗﻌﺰﻳﺮﻱ ﺩﺭﺟﻪ ﭘﻨﺞ ﺛﺎﺑﺖ ﻣﻲﮔﺮﺩﺩ.

اهمیت اقرار در نزد قاضی با توجه به جایگاه بالای علم قاضی نیز قابل بررسی است. چراکه اگر قرار باشد اقرار در نزد بازجو صورت بگیرد و این اقرار نیز موثر تلقی شود، این نتیجه به راحتی پیش از نتیجه گیری قاضی و بدون این که وی نیاز به دلیل و استدلال دیگری داشته باشد، منجر به محکومیت فرد خواهد شد.

با توجه به مساله علم قاضی، همچنین اهمیت حق انکار متهم پس از اقرار نیز رنگ می بازد و با توجه به اختیارات قاضی در بررسی ادله اثبات جرم، همین اقرار در مرحله اول حتی بدون دارا بودن شرایط لازم قانونی می تواند به حکم مجازات شخص اقرارکننده منجر شود.

با توجه با آن چه گفته شد به نظر می رسد قانون گذار در تصویب قانون جدید نه تنها ظرفیت ها موجود فقهی را در کاستن از میزان خشونت قانونی علیه شهروندان در بسیاری موارد در نظر نگرفته، بلکه گاه حتی از به کار بستن ابتدایی ترین تجربه های حقوقی سالیان پیش که می توانست به نحوی در ایجاد امنیت حقوقی برای شهرواندان کمک کند، خودداری کرده است. اهمیت دادن به علم قاضی در حدود، باز گذاشتن دست مامورین در گرفتن اقرار و یا عدم پیش بینی هیا قانونی در حفظ حریم خصوصی افراد از جمله موارد مهمی هستند که در بالا به آنها اشاره شد.

تصویر- شروین پاشایی – جلد چراغ شماره ۷۱